COOPERATIVAS DE TRABALHO OU FRAUDE ?

 O Legislador não legisla, não faz ou institui uma lei se ela não tiver uma finalidade. Assim sendo, quando se edita uma lei, é porque a pretensão original é fazer com que ela tenha eficácia no “edifício jurídico”, visando sempre trazer benefícios à comunidade ou mesmo para coibir, combater certos malefícios que se tenha instalado e está causando prejuízo econômico, moral ou à saúde da comunidade. É por isso mesmo que em se tratando de matéria trabalhista ao inserir o artigo 9º na CLT- Consolidação das Leis do Trabalho, fez-se constar que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”. Ou seja, o legislador do direito do trabalho já prevendo que muitos se utilizam da velha máxima de que “ a lei é para ser burlada e não cumprida”, procurou proteger os trabalhadores, e porque não dizer, proteger também o honesto empresário que cumpre suas obrigações, para que não venha ser exigido direito a favor de quem não o tenha, considerando que o aplicador da lei, que é o Juiz, tem a obrigação e o dever de ser imparcial, embora muitas vezes não o sejam, mas isso é outra história para outra oportunidade. Agora, o assunto é outro, pois bem, não é que visando colaborar com os cidadãos desempregados do país e tendo como exemplo outros países estrangeiros onde a experiência deu certo, foi editada a Lei Federal 5.764/71, criando a cooperativa de trabalho que obedece a um regime jurídico próprio, estando desobrigada com relação a encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, que não incidem sobre as atividades da sociedade cooperativa. A atividade objeto dos contratos firmados entre os clientes e a cooperativa é realizada exclusivamente por cooperados, que, na condição de sócios, recebem os seus ganhos como resultado da sociedade, inexistindo qualquer tipo de trabalho subordinado, ou seja, prestado por pessoa com relação de emprego. Portanto cooperativa é uma forma de união de esforços coordenados entre pessoas para a consecução de determinado fim. Os membros de uma verdadeira cooperativa não têm subordinação entre si, posto que vivem num regime de colaboração. Diferenciam-se as cooperativas das demais sociedades pelas seguintes características: (a) adesão voluntária, com número ilimitado de associados; (b) variabilidade do capital social representado por cotas-partes; (c) limitação do número de cotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais; (d) impossibilidade de cessão das cotas-partes do capital a terceiros, estranhos á sociedade; ( e) singularidade de voto,podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;(f) “quorum” para o funcionamento e deliberação da assembléia geral baseado no número de associados e não no capital; (g) retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente ás operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da assembléia geral; (h) indivisibilidade dos fundos de reserva e de assistência técnica, educacional e social;(i) neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social. É ponto pacífico que a relação entre o cooperado e a cooperativa é de associação. São as sociedades cooperativas sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídicas próprias, tendo natureza civil. Possuem capital variável. O trabalho por intermédio de cooperativa não deixa de ser uma espécie de terceirização. Entretanto, o cooperado é autônomo, não tem horário de trabalho, não sofre punições, subscreve capital, participa de sobras e de prejuízos, comparece a assembléias para as quais foi convocado. Enquanto o empregado é subordinado, não tem o intuito de ser sócio de outra pessoa, não assume riscos da atividade econômica do empregador. A Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994, acrescentou parágrafo único ao artigo 442 da CLT determinado que, “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Já dispunha o art. 90 da Lei nº 5.764 que, “qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”, o que agora é repetido no parágrafo único do art. 442 da CLT. A diferença entre os dois preceitos legais é que a Lei nº 8.949 acrescentou a expressão reativa á inexistência de vínculo de emprego entre os associados da cooperativa e seus tomadores serviços. O parágrafo único do artigo 442 da CLT, ao empregar a expressão qualquer ramo de atividade, indica que tal regras se aplica a qualquer cooperativa e não somente ás cooperativas de trabalho. Estabelece, ainda,o parágrafo único do artigo 442 da CLT uma presunção iuris tantum (relativa) da inexistência do vínculo de emprego, que pode ser elidida por prova em sentido contrário, diante do princípio da realidade que informa o Direito do Trabalho. Não se poderá utilizar da cooperativa para substituir a mão de obra permanente ou interna da empresa, pois seu objetivo é ajudar seus associados. A cooperativa não poderá ser, portanto, intermediadora de mão de obra. O empregador não poderá dispensar seus empregados para posteriormente recontratá-los sob a forma de cooperativa, se persistir o elemento subordinação e os demais pertinentes á relação de emprego. O importante é que os cooperados prestem serviços pela cooperativa com total autonomia, isto é, sem subornação. Na cooperativa, haverá sociedade entre as partes, com o objetivo de um empreendimento comum, ou da exploração de uma atividade. Inexistirá vínculo de emprego entre associados da cooperativa e esta, justamente em razão da condição dos prestadores dos serviços, que são os associados da cooperativa, além de inexistir subordinação. Entretanto, senão houver esse interesse comum de sociedade entre as partes, mas, ao contrário, existir subordinação, e os demais elementos previstos artigo 3º da CLT, existirá vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços. Na prática, as empresas vão-se utilizar desse procedimento e serão criadas cooperativas com o objetivo de evitar a configuração da relação de emprego. Provada a existência de fraude, o vínculo de emprego se formará normalmente, sendo aplicado o artigo 9º da CLT, que impede procedimentos escusos com vistas a burlar a configuração da relação de emprego ou se preterir direitos trabalhistas dos empregados. Os abusos, assim, serão coibidos pela Justiça do Trabalho. Assim, para que haja a real prestação de serviços por intermédio da sociedade cooperativa e não exista o vínculo de emprego é mister que os serviços sejam geralmente de curta duração, de conhecimentos específicos.Quando a prestação dos serviços é feita por prazo indeterminado, deve haver um rodízio dos associados na prestação dos serviços para não se discutir a existência do vínculo de emprego. A sociedade cooperativa não pode revestir a condição de agenciadora ou de locadora de mão de obra, pois desvirtuaria plenamente seus objetivos e tal procedimento contrariaria a Lei nº 6.019/74, que tem por objetivo disciplinar o trabalho temporário. Desta forma, quando não estão presentes os princípios norteadores da legislação que trata da cooperativa, e havendo subordinação e os demais elementos do artigo 3º da CLT, estará caracterizado o abuso, a fraude e via de conseqüência, haverá a relação de emprego entre o tomador (empresa contratante) e o suposto cooperado, mas para isso, o Magistrado em sua atividade suprema deverá permitir à parte produzir a prova necessária para aplicação do direito, não bastando a mera defesa técnica e juntada de documentos do possível cooperativa para afastar desde logo o direito do trabalhador visando a plena eficácia do artigo 9º da CLT, posto que na Justiça combater a fraude e a má-fé é uma necessidade e obrigação!